El Informe Jurídico 0538/2008 del Gabinete Jurídico de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) aborda la consulta sobre la aplicación del artículo 21 de la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI) a una entidad pública que envía comunicaciones mediante MMS sobre eventos y actividades organizadas por ella misma. La entidad en cuestión es una fundación del sector público estatal dedicada a la promoción y difusión del software basado en fuentes abiertas.
El artículo 21.1 de la LSSI prohíbe el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otros medios electrónicos equivalentes sin el consentimiento previo de los destinatarios. Además, el apartado f) del Anexo de la Ley define la comunicación comercial como cualquier forma de promoción de bienes, servicios o imagen de una entidad, con algunas excepciones.
El informe analiza si las comunicaciones enviadas por la fundación pueden considerarse comerciales. Según el Grupo de Trabajo creado por la Directiva 95/46/CE, las comunicaciones de entidades sin ánimo de lucro pueden ser consideradas comerciales si tienen fines de promoción o prospección. El Código de conducta europeo de la Federación Europea de Marketing Directo también adopta una definición amplia de comercialización directa.
La AEPD concluye que, aunque la entidad no tenga ánimo de lucro, sus comunicaciones pueden ser consideradas comerciales si promueven eventos o actividades que buscan captar fondos o promover productos de software. En tal caso, sería necesario obtener el consentimiento de los destinatarios para enviar dichas comunicaciones.
Sin embargo, el informe no puede dar una respuesta definitiva debido a la falta de información clara sobre los objetivos específicos de los eventos o actividades mencionados. Por lo tanto, se recomienda a la entidad consultante evaluar si sus comunicaciones cumplen con los requisitos de la LSSI y, en caso de duda, obtener el consentimiento de los destinatarios para evitar posibles sanciones.